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El pasado 24 de octubre de 2016 la CNMV publicó una comunicación relativa a la distribución a clientes de clases de acciones de Instituciones de Inversión Colectiva (IIC) y fondos clónicos, con el objetivo de informar acerca de las prácticas deficientes que, en su labor de supervisión, había detectado en la comercialización de dichos productos. Es necesario poner en relación esta comunicación con las modificaciones normativas y jurisprudenciales que están surgiendo en nuestro ordenamiento jurídico en aras a concienciar a todos los agentes de la obligación de protección al inversor y al consumidor en todos los ámbitos (como estamos detectando recientemente con el tratamiento de las cláusulas suelo, a modo de ejemplo).
Con carácter previo al análisis de esta comunicación, conviene traer a colación la Comunicación sobre la comercialización de fondos con igual política de inversión (fondos clónicos) que la CNMV publicó con fecha 5 de Junio de 2009. En ella se define a los fondos clónicos como aquellos que, teniendo una política de inversión equivalente en sus folletos informativos, se diferencian entre ellos por las distintas comisiones que les son aplicables. A este respecto se señala por la CNMV que las clases de participaciones constituyen un caso particular de fondos clónicos.
Tras definir los fondos clónicos, la comunicación de 5 de junio de 2009 venía a instruir a los distribuidores de estos productos acerca de la obligación de cumplir con el principio de transparencia informativa, recomendando a los clientes en todo momento aquellos fondos o clases que resulten más beneficiosos conforme las condiciones objetivas del inversor.
En esta nueva comunicación de 2016, la CNMV viene a subrayar nuevamente la obligación que tienen los distribuidores de acciones de IIC y de fondos clónicos de actuar siempre en el interés óptimo del cliente, ofreciendo las mejores condiciones económicas de entre las disponibles, permitiéndose la percepción de incentivos únicamente en caso de que dicho interés prevalezca en la labor del distribuidor.
Según ha constatado CNMV en su labor de inspección, esta norma de conducta que debe inspirar la distribución de IIC, se ha cumplido defectuosamente o se ha incumplido, dando lugar incluso a la propuesta de adopción de medidas sancionadoras por parte del regulador.
La CNMV, con el nuevo comunicado, pretende reiterar su interés supervisor en este ámbito e identificar, compartir y enmendar aquellas prácticas inadecuadas conforme a la normativa vigente, máxime si se tiene en cuenta que la futura MIFID II contempla nuevas obligaciones en esta materia, que van más allá de la normativa actualmente en vigor.
En concreto, las malas prácticas detectadas por la CNMV en el ámbito de la prestación del servicio de asesoramiento financiero, en las que la percepción del aludido incentivo implica no actuar en el interés óptimo del cliente, son las siguientes:
• Recomendación de diferentes clases de acciones sin atender a las características específicas de la inversión o las posiciones preexistentes en esa misma IIC del cliente, lo que no asegura para el inversor el acceso a la clase que resulta más beneficiosa.
• Distribución masiva a clientes de clases de acciones preseleccionadas, lo que no asegura el acceso a otras clases disponibles con mejores condiciones que las preseleccionadas por el distribuidor.
• Falta de seguimiento periódico de las posiciones asesoradas, a fin de detectar si las mismas evolucionan de tal forma que se mantenga una inversión óptima para el cliente.
• Falta de mantenimiento de procedimientos periódicos que permitan verificar las clases de acciones disponibles en las diferentes IIC distribuidas, a fin de solicitar a las Gestoras de IIC o a las entidades distribuidoras el acceso a todas las clases disponibles para su comercialización en España.
Tras señalar las malas prácticas detectadas, en las que, como decimos, prima la percepción del incentivo por parte de las Entidades, la CNMV reseña las pautas de conducta a seguir a fin de subsanar dichos incumplimientos y/o malas praxis:
(i) Recomendar o adquirir por cuenta de sus clientes la clase de acción que resulte más beneficiosa, aun cuando no se cobre ninguna comisión.
(ii) Posibilitar a los clientes que cumplan con los requisitos establecidos en el folleto de la IIC, el acceso a otras clases de acciones disponibles, con mejores condiciones que las preseleccionadas.
(iii) Incluir entre sus recomendaciones el traslado de posiciones mantenidas en el pasado por sus clientes, a la serie más barata.
(iv) Buscar canales distintos de distribución si no pueden ofrecer determinadas clases de acciones disponibles con carácter general para los inversores.
La CNMV, a la vista de la próxima entrada en vigor de la Directiva 2014/65/UE (MIFID II), continuará desarrollando su labor supervisora en este ámbito, adaptando en el momento oportuno sus procedimientos de supervisión a las nuevas exigencias normativas.
En ese camino, y ante los interrogantes planteados en su escrito de 16 de febrero de 2017 por la Asociación Española de Banca (AEB), la CNMV, en su carta de 7 de marzo de 2017, aclara que el objetivo de la CNMV con su comunicación de 24 de octubre no es otro que el concienciar a los distribuidores de que deben realizar su actividad con el objetivo de ofrecer a sus clientes las clases más beneficiosas posibles; no con la pretensión de imponer un determinado modelo de distribución, sino plasmando las deficiencias encontradas en la práctica del sector.
Las “clases disponibles para su comercialización en España” son aquellas que las correspondientes gestoras extranjeras hayan comunicado previamente a la CNMV como clases aptas para su comercialización en España. Basta con dicha comunicación previa para que la clase en cuestión pase a comercializarse en España; un procedimiento, por tanto, sencillo y que no supone un coste significativo para las entidades.
No obstante, en caso de que alguna clase no haya sido comunicada como disponible para su comercialización en España y la misma pudiera ser beneficiosa para los intereses de los clientes, el distribuidor debe solicitar a la gestora que realice la correspondiente comunicación a la CNMV, de forma tal que la clase en cuestión pase a comercializarse en España.
En esta nota aclaratoria, la CNMV también incide en el concepto de “clases sin retrocesiones”, es decir, clases que requieren unos mínimos de inversión elevados y sólo resultan accesibles para clientes finales a los que la entidad que les preste los servicios de inversión ya les esté aplicando comisiones directas por la prestación de dichos servicios, lo que impide que el distribuidor perciba comisiones en este caso. En sus labores supervisoras, la CNMV ha detectado que existen determinadas gestoras extranjeras que ya vienen facilitando en España el acceso a este tipo de clases, si bien más ampliamente a clientes a los que se presta el servicio de gestión de carteras y, en determinados casos, el de asesoramiento, lo que su incidencia en el ámbito de la comercialización resulta escasa.
Por último, y tras la puesta en marcha de una innovadora actuación por parte de la CNMV (Mystery shopping), el regulador aconseja a la AEB que las entidades refuercen sus procedimientos de formación y de transmisión de información e instrucciones a su red comercial, incluyendo los controles oportunos para minimizar el riesgo de que el servicio de asesoramiento en materia de inversión, tal y como se ha detectado por CNMV, se preste de manera inadvertida y no reconocida, poniendo especial cuidado a las conversaciones mantenidas con clientes no asesorados.
A. Rodríguez – Arias Abogados SLP
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MiFID II MEDIDAS PARA GARANTIZAR LA PROTECCION DEL INVERSOR
(Nueva Regulación del asesoramiento sobre inversiones)
Hemos analizado la comunicación de la CNMV de 24 de octubre de 2.016, “sobre distribución a clientes de clases de acciones de IIC y fondos clónicos”, en la que se reseñan las pautas de conducta a seguir por las entidades que prestan los servicios de asesoramiento y gestión de carteras, en orden a preservar el interés óptimo del cliente.
En el citado comunicado, la CNMV alude al impacto que tendrá la trasposición al ordenamiento jurídico español de la MiFID II, en tanto en cuanto impone nuevas obligaciones en materia de protección al inversor, que afectan a las empresas de servicios de inversión (especialmente a las entidades asesoras y gestoras de carteras) y que van más allá de lo previsto en la normativa vigente. Hace referencia el regulador, expresamente, a la prohibición contemplada en la citada Directiva, de percepción de incentivos en el ámbito de la gestión de carteras y el asesoramiento independiente en materia de inversión.
Centrándonos en el servicio de asesoramiento de inversiones, efectivamente, la aludida Directiva comunitaria, en su Artículo 24, encuadrado dentro de la Sección 2, titulada “Disposiciones para garantizar la protección del inversor”, introduce dos novedades significativas en la regulación del servicio de asesoramiento que hasta ahora conocíamos. Por un lado, regula específicamente la información que se debe proporcionar al cliente antes de la prestación del servicio de asesoramiento de inversiones. Y por otro, introduce la distinción entre asesoramiento independiente y el no independiente.
Por lo que a la información se refiere, las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversión, deberán ampliar la información general que hasta ahora venían facilitando. En este sentido, deberán informar con carácter previo a la prestación del servicio de:
– si el asesoramiento se presta de forma independiente o no.
– si el asesoramiento se basa en un análisis general o en un análisis más restringido de los diferentes tipos de instrumentos financieros y en particular, qué tipo de productos manejan en sus recomendaciones personalizadas a los clientes.
– si la gama de productos se limita a instrumentos financieros emitidos o facilitados por entidades que tengan vínculos estrechos con la empresa de servicios de inversión, o bien cualquier otro tipo de relación jurídica o económica, como por ejemplo contractual, que pueda mermar la independencia del asesoramiento facilitado.
– si ofrecen una evaluación periódica acerca de la idoneidad de los instrumentos financieros que recomiendan a sus clientes.
– costes del asesoramiento.
Si se informa al cliente que el asesoramiento de inversión se presta de manera independiente, la entidad estará sujeta a las siguientes obligaciones:
– deberá evaluar una amplia gama de productos de diferentes proveedores, a fin de garantizar que los objetivos de inversión del cliente puedan cumplirse adecuadamente y no se limitan a productos emitidos (i) por la propia entidad; (ii) por entidades vinculadas o con algún tipo de relación con la entidad que puedan mermar la independencia del asesoramiento facilitado.
– no podrán aceptar honorarios, comisiones y, en general, incentivos de terceros, excepto los beneficios no monetarios de menor importe (que deberán comunicarse a los clientes con total claridad) que puedan servir para aumentar la calidad del servicio prestado, siempre en el mejor interés de sus clientes.
En definitiva, con la MiFID II se crea la figura del asesor financiero independiente al que se le exigirá emitir sus recomendaciones tras haber valorado una amplia gama de productos de diferentes proveedores y se les prohibirá cobrar retrocesiones. Por su parte, aquel asesor que no sea independiente sí podrá cobrar esos incentivos, pero deberá ampliar la información que hasta ahora se daba a los clientes sobre los referidos incentivos, de forma más o menos genérica, concretando la cuantía de los pagos de forma completa, exacta y comprensible y acreditando que los mismos elevan la calidad del servicio pertinente prestado al cliente.
Son varias las incógnitas que el nuevo sistema previsto en la MiFID II lleva consigo, con lo que habrá que esperar a ver en qué forma se traspone la nueva Directiva a la normativa española para llevar a cabo su definitiva aplicación. Precisamente, en ese camino hacia la trasposición definitiva de la Directiva europea, el Ministerio de Economía, Industria y Competitividad ha abierto recientemente un período de Consulta Pública con los distintos organismos a los que potencialmente afectaría la nueva normativa, a fin de recabar las opiniones que la futura norma de trasposición suscita a dichas entidades.
Lourdes Llave Alonso
Juan González Amblés
Marzo 2017
